- צבי - פנה אליו יוסף - אני זקוק לעזרתך.

- במה אוכל לעזור לך? - התעניין צבי.

- יש בידי סכום כסף גדול שעלי להפקיד בבנק. על סמך כסף זה, מסרתי צ'יק (Check) גדול שאמור להיפרע מחר. דא עקא, שעלי לעזוב את הבית בשעה מוקדמת בבוקר, לפני פתיחת הבנק. אני מחפש מישהו שיפקיד את הכסף בעבורי בחשבון הבנק שלי.

- אין בעיה. אעשה זאת בשבילך.

כדרכו של עולם, הענין פרח לחלוטין מזכרונו של צבי. כשיוסף חזר, הוא נדהם לקבל הודעה שהצ'יק שמסר, לא כובד על ידי הבנק וחזר.

- חשבתי שאתה בן אדם אחראי - הטיח בו הנושה - כעת, מלבד הסכום הרשום בצ'יק שעליך לפרעו מיידית, עליך לפרוע לי גם את עלות העמלה (fee) שהבנק גבה ממני בעבור הפקדת צ'יק שאין לו כיסוי.

חוץ מזה, אני חושב שיותר אני לא מתעסק איתך - הפטיר.

יוסף התקשר מיד לצבי, שבאחת נזכר מהכל - אוי! שכחתי מזה לחלוטין - נבהל - אני מקוה שהכל בסדר...

- לא זו בלבד שהכל ממש לא בסדר, אתה צריך לשלם לי כעת את עמלת החזרת הצ'יק שנגבתה ממפקיד השיק...

- תשמע! אני אשלם זאת. אך דע לך, שזה לא מעיקר הדין, זה ממש 'לפנים משורת הדין'...

- ולמה?

- לו יהא שדיני כ'שומר', הרי רק 'שואל' חייב באונסין (שלחן ערוך - חושן משפט, סימן ש"מ סעיף א')! לא 'שומר חנם' (שם, סימן רצ"א סעיף א'). עשיתי לך טובה והסכמתי להפקיד את הכסף שלך ללא שאקבל על כך שום תמורה.

- כן, אתה צודק. אבל על 'פשיעה' גם 'שומר חנם' חייב (שם)! אני הרי הסברתי לך את הדחיפות שבענין, כששכחת מכך, בעצם פשעת!

- נניח שאתה צודק, 'שכחה' היא 'פשיעה'. אבל הרי הכסף עומד בעינו ו'הרי שלך לפניך'... על מה אתה בא לחייב אותי? על נזק עקיף שנגרם לך בעטיה של שכחתי?! האין זה 'גרמא'???

- לדבריך, מדוע שומר חנם שלא נעל את הדלת בפני הבהמה ויצאה ונגנבה, חייב השומר (שם, סימן רצ"א סעיף ט'). הוא הרי לא עשה מאומה בידים, זהו רק 'גרמא'!

- ומדוע באמת? (עיין בית יוסף חושן משפט סימן ס"ו סעיף מ"א, שלחן ערוך הרב אורח חיים סימן תמ"ג קונטרס אחרון סק"ב, שו"ת חתם סופר חו"מ סימן ק"מ ו'דברי גאונים' כלל ט"ו ס"ח.)

...

בפתרון שאלה זו יש לדון הן אם בעל הצ'יק עצמו חייב לפרוע למפקיד הצ'יק את נזקו והן אם השליח חייב בכך. וזה החלי, האם חייב בעל הצ'יק בעמלה שנגבתה על ידי הבנק ממפקיד הצ'יק בעבור החזרתו.

בפשטות היה נראה לדמותו להא דנפסק להלכה (שם, סימן רל"ב סעיף כ') במי שמכר לחבירו זרעוני גינה וזרע אותם הקונה ולא צמחו, וברי לן שזה מחמת שהזרעים היו מקולקלים, שחייב המוכר להשיב לקונה את דמי הזרעים ותו לא. דהיינו, המוכר אינו חייב לפצותו על ההוצאות שהיו לו מחמת הזריעה שהיתה לריק (סמ"ע שם סקמ"ו והוא מדברי הגמרא בבא בתרא דף צ"ג ע"ב כשיטת ת"ק דהתם).

לכאורה, הוא הדין שבעל הצ'יק אינו חייב לשלם את הנזק מחמת הפקדת הצ'יק שלו, אף שלא היה לו כיסוי בחשבונו בבנק.

אלא שמצאנו שתי שיטות בראשונים בטעם הפטור במוכר זרעוני גינה. יש שפירשו 'כללו של דבר, איבוד ממון שבעל הממון עושה אותו, אף על פי שגרם לו זה, פטור' (השגות הראב"ד פרק ו' מזכיה, הלכה כ"ד). דהיינו, מכיון שהנזק נגרם על ידי כך שהניזק הוציא הוצאות מכיסו, על כן פטור המזיק מלפצותו על כך. אם כן, המוסר צ'יק ללא כיסוי וחוייב המפקיד בעמלה בשל כך, המפקיד ניזוק בלא שהוציא מכיסו שום דבר ואין לדמותו לדין המוכר זרעוני גינה, אלא יש לחייב את בעל הצ'יק בנזק המפקיד.

פירוש נוסף מצאנו בראשונים בטעם הפטור, דהוא משום שהזורע נתכוין בזריעתו להשתכר מזריעתו ולהרויח בה, ועל כן פטרו את המוכר. אך כל שהניזק עשה כמנהג העיר בהסתמכו על המזיק, חייב המזיק לפצותו על נזקיו (מגיד משנה שם בדעת הרמב"ם. ועיין עוד בשלחן ערוך - אבן העזר, סימן נ' סעיף ג' ובנו"כ שם). גם המפקיד צ'יק לא נתכוין להרויח משהו בהפקדתו אלא רק לגבות את מעותיו, וחייב בעל הצ'יק בנזקיו (עיין בכל זה ב'פתחי חושן' - נזיקין, פרק ג' הערה ס"ג. וע"ע בדבריו הלואה פ"ב הערה ק'. ועיין עוד בתשובות רע"א סימן קל"ד ובמקנה קידושין סימן ז').

אלא, שבנידון דידן עדיין יש לפטור את יוסף, בעל הצ'יק. הרי פשיטא שכל מה שבאנו לחייבו הוא משום 'גרמי', אם כן כיון שהחזרת הצ'יק לא נעשתה בפשיעתו, שהרי דאג שמישהו יפקיד בעבורו בחשבונו די מעות לכיסוי הצ'יק, הוא פטור. ידועה שיטת הש"ך (סימן שפ"ו סק"ו וכ"כ במהרי"ט סימן צ"ה) שפטר 'גרמי' בשוגג (עיין שם ב'פתחי חושן' שנסתפק בכך ונטה לחייב אף בכהאי גוונא).

ועתה נדון אם אפשר לחייב את צבי, השליח, על שנתרשל ושכח. הנידון בכך הוא האם 'שכחה' בשומרים דינה כ'פשיעה' או כ'אונס'. ומצאנו בכך פלוגתא בדברי הפוסקים וכדלהלן.

מצד אחד ידוע הכלל בדיני שומרים 'כל לא ידענא פשיעותא היא'. לגבי המפקיד מעות אצל חבירו וכשבא לקחתן אמר לו השומר שאינו זוכר היכן הניחן. ונפסק בגמרא שחייב לו (בבא מציעא דף מ"ב ע"א וכן שם בדף ל"ג ע"א. ופסק המחבר בסימן רצ"א סעיף ז' שחייב לשלם לו מיד ואינו יכול לדחותו שיתן לו אותן כשימצאם). לכאורה חזינן ש’שכחה’ נחשבת כ'פשיעה'.

מצד שני מצאנו בכמה מקומות ש’שכחה’ מוגדרת כ'אונס'. כגון, מי ששכח להתפלל אין זה נחשב כ'מזיד' שאין לו תשלומין, אלא יכול להשלים את תפילתו ששכח (שלחן ערוך - אורח חיים, סימן ק"ח סעיף ח').

חלק מהפוסקים כתבו ליישב דאף שבכל התורה נחשבת 'שכחה' כאונס, מכל מקום בשומרים נחייב עליה. השומר קיבל על עצמו את אחריות החפץ ובכלל זה שלא ישכח (ים של שלמה - פ"ב מביצה סימן ו', נחפה בכסף חלק א' חו"מ סימן כ"ג ועוד). אחרים נחלקו וכתבו שאף שומרים פטורים ב’שכחה’, אלא אם כן מראש הניחוהו במקום שיבוא לידי ‘שכחה’ דבכה"ג נחשבת הנחה זו מראש כפשיעה (עיין בנתיבות סימן רצ"א סקי"ד ובשבות יעקב ח"ב סימן קמ"ח. ועיין ב'דברי גאונים' כלל צ"ט ס"י שהביא כל דברי הפוסקים בזה).

למעשה, נראה לתת ריוח ולהבדיל בין שכחה לשכחה (עיין בנחפה בכסף שם ובמאמר 'אחריות בעלי הצ'קים' בקובץ 'הישר והטוב' ח"ו).

ועדיין יש לדון מצד שהנזק קרה כאן באופן של 'שב ואל תעשה' ונחלקו בכך הפוסקים אם חייב בכהאי גוונא בגרמי. ויכול השליח, צבי, לומר 'קים לי' כהפוטרים (עיין בכל זה בספר 'הצ'יק בהלכה' פרק ט"ז ענף ד' סעיף ל"ח).

יהודה חייב לי סכום כסף גדול. הוא התמהמה מלשלם זאת בשל טענות נגדיות שהיה לו עלי. לבסוף נתפשרתי עמו שישלם רק חלק מהחוב.

שאלה: האם להסכמה זו שנעשתה בעל פה יש תוקף להלכה, או עלינו לעשות זאת דוקא בקנין?

תשובה: בדרך כלל, העברת בעלות וזכויות צריכה להיעשות בקנין. לולי זאת, אין לכך כל משמעות. יוצאת מן הכלל היא 'מחילה' שאינה צריכה קנין. מאחר ואין בה העברת בעלות על כלום, אלא רק ויתור וסילוק מהחוב והשעבוד שיש למוחל (שלחן ערוך – חושן משפט, סימן י"ב סעיף ח' וסימן רמ"א סעיף ב').

לגבי נידון שאלתך, דהיינו ב'פשרה' מצאנו דיעות חלוקות בין הפוסקים. יש שכתבו שפשרה כוללת את שני העניינים, הן התחייבות הבאה מצד המתחייב על חלק מהסכום, והן מחילה מצד המקבל על חלק מהסכום. אף שעל ה'מחילה' אין צורך בקנין, אך ההתחייבות אין בה כל תוקף אם איננה נעשית בקנין (נתיבות סימן י"ב סק"ד ועוד הרבה אחרונים הו"ד בפתחי תשובה שם ס"ק י"ב). אחרים סוברים דמחילת המקבל על חלק מהסכום נחשבת כ'תשלום' שנותן לצד השני המתחייב, והיא הפועלת את הקנין והפשרה ברת תוקף היא (שער משפט סי' י"ב ותשובת 'דברי חיים' – חושן משפט, ח"א סימן ד' וכתב שגם אין לומר 'קים לי' כהנתיבות, אבל בערך ש"י העיר שהרבה אחרונים כתבו כהנתיבות. וע"ע שו"ת חבצלת השרון חו"מ סימן כ"ז ודברי גאונים כלל פ"א ס"כ).

שיטה שלישית נוקטת דמכיון שמחילת נעשתה כאן בעל כרחו, הרי שאף ה'מחילה' איננה קיימת בלא קנין. למה הדבר דומה? למי שהסכים שבית דין יפשר בעבורו, יכול הוא לאחר מכן לטעון שבית דין הטעו אותו כשהציעו לו את הפשרה שלהם ועל כך לא הסכים. רק בקנין יוכלו בית הדין לפשר בעבורו (שלחן ערוך – חושן משפט, סימן י"ב סעיף ז', סמ"ע שם סקט"ו וש"ך סקי"ב). הוא הדין להכא, כיון שאתה הסכמת לפשרה רק משום שיהודה סירב לפרוע את חובו והעלה טענות כנגדך, מחילתך נעשתה מחשש מטענותיו בעל כרחך ואינה קיימת אם לא נעשתה בקנין. רק פשרה שנעשתה מרצון איננה צריכה קנין (אבני צדק – ח"א, סימן ב').

היוצא מהאמור, שבנידון שלך, לדעה הראשונה יש תוקף רק לחלק המחילה ולא לחלק ההתחייבות, לדעה השניה יש תוקף לכל הפשרה, ולדעה השלישית אין תוקף להפשרה כלל. אשר על כן, הטוב ביותר שתעשו קנין על הפשרה שביניכם (שלחן ערוך – חושן משפט, סימן י"ב סעיף ז'). או לחילופין, תכתבו ביניכם שטר שבו יכתב כל ההתחייבויות שביניכם (עיין שם סימן י"ב סעיף י"ג), אלא שצריך לדקדק שיהיה השטר בלשון או הודאה או חיוב דוקא, ולשון קבלה לחוד שמקבלים להתנהג לפי הפשרה שהסכימו לא מהני (שו"ת 'בית שלמה' סימן ג').

האיסור

'עני המהפך בחררה' הינו כאשר ראובן מחזר אחר דבר לזכות בו, ולולי ששמעון קדם וזכה בו היה ראובן הזוכה, נקרא שמעון רשע. יש שכתבו שעובר על איסור מדברי קבלה ואסמכוה על פסוק ביחזקאל[1], ויש שכתב שהאיסור דרבנן[2].

כל זמן שלא נכנס לעסק, החיוב על בי"ד למחות בו שלא יזכה בדבר, אבל לאחר שכבר זכה לא מחייבים אותו להחזיר הדבר, וכבר עבר האיסור[3], אבל מכריזין עליו שהוא רשע[4], ונקרא כן עד שיפייסנו[5].

בשוגג

יש שכתבו שאם לא ידע בשעה שזכה שחבירו היה מחזר אחריו, ורק לאחר מכן נודע לו, לא נקרא רשע מעת שזכה, אבל נקרא רשע אם אינו מחזירו כעת[6].  ויש שכתב שבזה ממידת החסידות שיחזיר הדבר[7].

במציאה ומקח וממכר

יש ראשונים שכתבו שדין זה נאמר הן במחזר לזכות מציאה או מתנה וקדם חבירו וזכה בה, והן במקח וממכר כשעמד לקנות או לשכור דבר, הן שכירות קרקע או מטלטלין והן שכירות פועל, וקדמו חבירו וקנה או שכרו[8], ויש ראשונים שכתבו שדין זה נאמר רק במקח וממכר שהרי היה יכול לקנות או לשכור במקום אחר אעפ"י שיצטרך לטרוח[9], ומפני זה נקרא רשע, אבל אינו רשע במה שקדם לזכות במציאה או מתנה שהרי לא אפשר לו לזכות במציאה או מתנה במקום אחר. המחבר הביא שני הדיעות, והרמ"א כתב שהעיקר כדעה השניה, ויש שכתב שאף המחבר מודה שהעיקר כדעה זו[10], ויש שכתבו שהולכים אחר המוחזק[11], ובשו"ע הרב כתב שמכל מקום בעל נפש יחמיר על עצמו אף במציאה[12].

האחרונים נחלקו האם שידוכין דינו כמציאה שאינו יכול למצוא שידוך כזה במקום אחר[13], או דומה לשכירות שהיה יכול למצוא במקום אחר[14].

מקח וממכר בזול אי דומה למציאה

אף לדעה שבקדם וזכה במציאה אינו נקרא רשע, נחלקו הפוסקים האם אף במקח וממכר שדומה למציאה נקרא רשע, כגון מקח שעומד למכירה וניכר לכל שהוא בזול וקשה למצוא במקום אחר במחיר זה, שיש אומרים שגם זה דינו כמציאה[15], וכן באם הראשון השתדל לזכות בקרקע או בית, ולשני מאיזה סיבה נחוץ לו לקנות הקרקע או בית במקום הזה דווקא, דינו כמציאה שהרי אינו מצוי לו לקנות במקום אחר[16], אבל יש אומרים שאף שדומה למציאה הואיל ומכר הוא אין לחלק ואסור לזכות במה שהראשון השתדל לקנות[17].

לדינא, נחלקו האחרונים האם העיקר כסוברים שאין דין 'מהפך בחררה' במקח וממכר שדומה למציאה[18]. ואף לדעה זו יש שכתב שאף במקח וממכר נאמר האיסור רק בעני המהפך ובא אחר וזכה שנקרא רשע שהיה יכול לזכות במקום אחר, אבל בעשיר המהפך לזכות במקח מטלטלין ובא אחר וזכה בו אינו נקרא רשע, שביד העשיר לקנות משכינו, אכן בקרקע שאינו מצוי שימצא במקום אחר אף בעשיר המהפך נקרא הזוכה רשע[19]. ויש שכתב שלדעה זו אין לחלק בין עשיר לעני המהפך, והזוכה נקרא רשע[20].

וכתבו הפוסקים שבמקום שאינו נקרא רשע מותר לזכות בזה אפילו לכתחילה[21]. אם קדם וזכה בהיתר, והמהפך רוצה לתת לזוכה מעות לסלק אותו שיקנה במקום אחר, אינו רשע במה שאינו רוצה להסתלק, שכבר זכה בהיתר[22].