הקדמה: בגליון הקודם לקריאה לחץ כאן נתבארו יסודות ה'היתר עיסקא' ונחזור עליהם בקצירת האומר. ראשית כל, המעות שמקבל הלוה/המתעסק הן 'פלגא מלוה ופלגא פיקדון'. דהיינו חלק מהסכום נותר של הנותן, והוא השקעה (Investment) של הנותן, המסורה ביד המתעסק בשליחות הנותן. החלק האחר הוא הלואה, ומעתה הוא ממונו של המתעסק/הלוה.

כדי למעט את חששותיו של הנותן שיסכים למסור את מעותיו, מתנים הצדדים שהמתעסק אינו נאמן לומר על מעות הפיקדון שנאנסו רק בנאמנות מיוחדת, דהיינו עדים. כמו כן המתעסק אינו נאמן לטעון שהמעות לא הרוויחו, אלא בשבועה חמורה. על פי רוב לא ימצא המתעסק עדים וכן הוא לא ישבע, על כן רחוק הדבר שיבוא הנותן לידי פסידא.

הצדדים קובעים ביניהם סכום קבוע שאותו יקבל הנותן בעבור רווחיו, והדבר ניחא להם כדי לא לטרוח לברר מהו הריוח המדויק שנשאה העיסקא. בנוסף, על המלוה לתת למתעסק מלבד הרווחים שמקבל מה'פלגא פיקדון', גם שכר טירחה עבור מה שמתעסק במעותיו ה'פלגא פיקדון'.

במאמר שלפנינו יתבאר דינם של יורשים שנותר לאביהם חוב ב'היתר עיסקא', האם חייבים הם לפרעו. מתוך הדברים יתבאר פשרו של סכום ההתפשרות, הוא הסכום הקבוע שנקבע בין הנותן למתעסק שיקבל הנותן על הרווחים שנשאו מעותיו.

המשך מגליון קודם:

כיון שכך החליטו הצדדים לברר את ספיקם. ר' יענקל התיישב ובעטו הברוך ערך את שאלתם באר היטב כדי לשלחה לבית ההוראה, וזה תוכנה:

לפני מספר שבועות הושברנו בפטירת אבינו הכ"מ. כעת לאחר פטירתו נודע לנו, היורשים, שאבינו נטל הלואה והתחייב לשלם עליה ריבית ב'היתר עיסקא'.

בהקדם מה שידוע לי. כאשר העסק בו ניתנו מעות העיסקא לא הרויח, הרי שמתעוררת בעיה בתשלום הריבית. אי אפשר לומר שהנותן/המלוה מקבל את הרווחים שנשאו מעותיו ה'פלגא פיקדון', הן מעותיו לא הרויחו מאומה.

הפיתרון לכך הוא, מכיון שהמתעסק אינו נאמן לומר שהמעות לא הרויחו אלא אם כן ישבע על כך שבועה חמורה, הרי שכאשר הוא מבכר לשלם את האחוזים הנ"ל ולא להישבע שלא הרויח, הוא בעצם משלם כדי לפדות את עצמו משבועה. משום כך התשלום אינו נתפס כ'ריבית' אלא כהימלטות משבועה חמורה.

אשר על כן שאלתנו בפינו. היות ואנו היורשים איננו בקיאים בקורות את המעות שנטל אבינו, יתכן שאבינו לא הרויח באותו העסק שבו הוא השקיע מעות אלו. היות שכך, הנותן אינו יכול לתבוע מעימנו שבועה, שהרי איננו יודעים.

האם משום כך פטורים אנו מלשלם את אותה הריבית על ההלואה? הרי בתשלום הריבית איננו פודים את עצמנו משבועה, שאנו כלל לא חייבים בה.

בכבוד וביקר.

לאחר מספר ימים הוזמנו הצדדים לבוא לבית ההוראה ולשמוע את דבר ההלכה.

הרב קידם את פניהם במאור פנים - כדי לחדד את ההבנה, אספר לכם 'מעשה שהיה'.

...

ראובן ושמעון שותפים, הם בעליו של דפוס.

נקרתה לפניהם פרשת דרכים, הם יכולים להגדיל את הכנסות העסק. עליהם לקנות מכונה חדשה ויקרה, שהיבול שלה כפול מזה של המכונה שברשותם. דא עקא, בקופת העסק אין די כסף לרכוש מכונה זו.

לראובן יש עסק צדדי נוסף והוא החליט שממנו הוא יביא את לחמו, את חלקו בעיסקה. אך שמעון עמד בפני שוקת שבורה, בהיות שאין לו מהיכן להשיג את הכסף.

הציע ראובן לשמעון - אלוה לך את הסכום, ונחתום בינינו 'היתר עיסקא'. תשלם לי כמה אחוזים, במקום הבנק שבו הכסף מונח עד עתה.

ואכן, השניים נטלו לידם שטר עיסקא שמצאו, חתמו וקנו את המכונה.

בשלב זה העסק נקלע לקשיים, קמו לו מתחרים. לא זו בלבד שההשקעה לא הפיקה רווחים, אלא אף כל העסק עמד על כרעי תרנגולים.

מאידך גיסא, ראובן ממשיך בינתיים וגובה את אחוזי הריבית על ההלואה שנתן לשמעון. האם אין בכך משום 'ריבית'?

- מדוע?

- כיון שראובן אף הוא שותף באותה העיסקה, הוא יודע היטב שהעסק אינו מרויח מאומה. על מה הוא מקבל את אותם האחוזים הנוספים?

- כל זמן ששמעון אינו נשבע על כך, הוא...

- מדוע שמעון צריך להישבע על כך? ראובן יודע היטב שאין כאן רווחים! הוא לא צריך 'להאמין' לשמעון...

- כיון דאתינא להכא, אולי ה'היתר עיסקא' מעיקרו מפוקפק? מדוע נתחייב שמעון על נאמנות מיוחדת על הקרן והריבית? הרי ראובן יודע היטב בדיוק כמוהו את מצב העיסקה...

...

במקום שהעסק בו הושקעו המעות לא הרויח, ישנם מספר דרכים שנאמרו בפוסקים כדי לתלות שתשלום התוספת לא בא בעבור ההלואה ואינו 'ריבית'. אנו מחפשים סיבות צדדיות שמחמתם שילם המקבל את התוספת, כך התשלום נעשה בהיתר.

הא', כפי שכבר נכתב. הלוה מעדיף לשלם ולא להישבע. הרי שהתשלום בא כדי לפדות את עצמו משבועה ולא בעבור ההלואה (חכמת אדם, כלל קמ"ב סעיף י"ב וקיצור שלחן ערוך סימן ס"ו סעיף ג'). דרך דומה, הלוה מעדיף לשלם כדי שלא יצטרך לרדת לעמקן של דברים ולהוכיח שלא הרויח (בית מאיר - יורה דעה, סימן קע"ז סעיף ט"ז).

טעמים אלו לא יועילו להתיר במקרה המצויין, בין השותפים. השותף הנותן אינו נזקק לא לשבועה ולא לבירורים לדעת שההשקעה לא נשאה פרי, הדברים נהירין וברורים לו. שוב, התשלום הנוסף אינו בשביל סיבות אלו (יודגש, 'היתר עיסקא' בין שותפים יש לערכו בצורה שונה ואין כאן מקומו ושעתו).

וכן ביורשים, לא זו ולא זו שייכים. הם אינם חייבים לא בשבועה ולא בבירור אם העסק הרוויח וכמה. הם פשוט אינם יודעים. ואכן יש מהפוסקים שכתבו שהיורשים פטורים מלשלם את התוספת, דטענינן להו שאולי לא היה ריוח (שו"ת חתם סופר - חושן משפט סי' קל"ו, בגדי ישע סי' מ"ז הובא בפתחי תשובה חו"מ סי' ק"ח סק"ד וערך ש"י - חושן משפט, סימן ק"ח סעי' ד' ד"ה וטענינן).

אך מצאנו מי שחייב לשלם (טור האבן, סימן מ"ה). לשיטתו הגדרת סכום ההתפשרות איננה שמתחייב לשלם סכום זה שהוא מתוך הרווחים וכפי שכתבנו לעיל. אלא, סכום זה הוא התחייבות מצד המקבל לשלם לנותן חוץ מההלואה, אם וכאשר הוא לא ישבע שמעותיו לא הרוויחו. כל זמן שאינו נשבע, הוא התחייב על סכום זה ללא כל קשר לרווחים שהיו במעות.

ובהבנת הדברים נשתברו הרבה קולמוסין. כיצד שייך שיתחייב לשלם סך נוסף על ההלואה אף אם המעות לא הרוויחו? מדוע אין זו ריבית גמורה?

וביאור שיטה זו, שבשעת העיסקא, מתחייב המתעסק ליתן את סך ההתפשרות במקום השבועה בין ירויח ובין לא ירויח, ורק אם ישבע יפטר מהתחייבות זו, וכיון שיכול לפטור א"ע מההתחייבות על ידי השבועה שוב אין בזה משום ריבית (לתוספת ביאור עיין בנתיבות שלום - ריבית, קונטרס היתר עיסקא אות ז').

לשיטה זו, בכל מקרה שלא נשבע המקבל, חייב המקבל ליתן את התוספת שהתחייב לו מתחילה.

לא באנו לקבוע הלכה כמי, אלא להאיר את עיני הקוראים.

ראובן נזקק להלוואה, הוא פנה להשיגה מגמ"ח. הנהלת הגמ"ח דרשה ממנו שיביא שני ערבים, שיפרעו במקומו אם לא יוכל לפרוע בעצמו. הסכמתי לחתום ערבות בשבילו יחד עם עוד אחד, ההתחייבות שלנו היתה 'ערב קבלן'. כשהגיע מועד הפירעון לא הצליח ראובן להשיב את המעות, הסכמתי לשלם במקומו את מחצית סכום ההלואה, כיון שיש כאן ערב נוסף. הנהלת הגמ"ח התעקשה שעלי לפרוע לבד את מלא הסכום.

שאלה: הצדק עם מי?

תשובה: ישנם שני סוגי ערב, הא' 'ערב' סתם והשני 'ערב קבלן'. המלוה אינו יכול לתבוע את ה'ערב' סתם לפרוע את החוב, אלא אם כן השתדל בכל הדרכים שהלוה ישלם ולא הצליח. מה שאין כן ב'ערב קבלן' יכול המלוה לתבוע את הערב אף אם לא ביקש עדיין מידו של הלוה. 'ערב קבלן' נחשב כאילו הוא עצמו לוה את הכסף.

מכיון וחתמת ערבות כ'ערב קבלן', הרי שהנהלת הגמ"ח יכולה לתבוע ממך לשלם אף אם לא דרשה זאת כלל מידו של ראובן. אמנם, עדיין נותר לברר כאשר חותמים מספר ערבים האם פירוש הדבר שהאחריות מתחלקת בין כולם, או שכל אחד מהם נעשה ערב על כל הסכום בלחוד.

נושא זה שנוי במחלוקת בין הפוסקים (שלחן ערוך - חושן משפט, סימן קל"ב סעיף ג'). יש הסבורים שכל ערב קיבל ערבות על כל החוב כולו, ואינו יכול לשלוח את המלוה שיגבה גם מרעהו. המלוה יכול לדרוש ממנו שיפרע את כל החוב כולו (עיין עוד בסמ"ע סימן ע"ז סק"ג). אחרים סבורים שכל זמן שהערבים האחרים בכוחם לפרוע, יכול הערב לפטור את עצמו מחלקם של האחרים, והסכום מתחלק בין כולם בשוה. כיון ששני הערבים ידעו שמשתתפים בהערבות, הכוונה שכל שיש לשניהם לשלם כל אחד אחראי רק על מחציתו (עיין ש"ך סימן קל"ב סק"ד שנראה שמסכים כדעה זו. ועיין עוד בקצות סימן ע"ז סק"ג).

מאחר ויש שיטות חלוקות בדבר, הנהלת הגמ"ח אינה יכולה לדרוש ממך לפרוע לבדך את כל החוב, בין אם הנך ערב סתם או ערב קבלן. כדי לחייב כל אחד מהערבים במלא הסכום, יש לציין זאת בשטר עליו חתומים הערבים שכל אחד אחראי על כולו (שלחן ערוך - חושן משפט, סימן קל"ב סעיף ג').

קנה מגוי

הקונה נכס בבעלות גוי אין המצרן מוציא מידו[1], ואפילו חזר הלוקח והשכירו לגוי[2], כי הלוקח הרחיק ממנו את מי שעלול להזיק לו ('אריא אברחת'), ואם לא היה מקדים לקנות שמא היה הגוי מוכר לגוי אחר[3]. יש שכתב שאם אין עיכוב בדבר ישאל את המצרן אם רצונו לקנות[4].

נראה, שהעושה חוזה (קונטרקט) עם הגוי שיקנה ממנו הנכס לאחר זמן לא ביטל את זכות המצרן שהרי יתכן שהמכר לא יבוא לידי גמר[5].   

הקונה בית מראובן שנמצא בין בית של גוי לבית של שמעון נחלקו הפוסקים האם הלוקח יכול לטעון לשמעון (שהוא מצרן לביתו של ראובן אבל לא לביתו של הגוי), שלולי שקנה הגוי היה קונה ובזה הרחיק ממנו את המזיק[6]. עוד כתבו שגם ישראל רע מעללים בכלל גוי לבטל זכות מצרנות[7].

בית של גוי שדר בו שוכר ישראל, המצרן מסלק ללוקח[8]. לסוברים שיש מצרנות בשכירות אף שוכר ליד הבית של הגוי מוציא מישראל שבא לשכור הבית שהרי אין כאן טענת 'אריא אברחית'[9].

טענת 'אריא אברחית' לבטל זכות המצרן היא רק במרחיק את הגוי, אבל לא מחשש היזק אחר, ולכן הקונה בית שכותלו רעוע שאולי יפול על בית המצרן אינו מבטל זכות המצרן[10].  

יישוב הארץ

בית על הקרקע יש לו קיום יותר בארץ מלזרוע הקרקע, הואיל וזה דבר שהוא יותר ליישוב הארץ, הלוקח לבנות על הקרקע - אפילו בחוץ לארץ - קודם למצרן[11].

מתנה, הקדש עניים, מצוה

הנותן הנכס במתנה אין המצרן מוציא מיד המקבל[12] אפילו אם המצרן רוצה לשלם לו[13], אא"כ יש חשש הערמה[14], וכן יש שכתבו בנותן להקדש עניים אין טענת בר מצרא[15] או אם הקונה מקדישו לצורך עניים ואפילו לאחר מותו[16], ויש שדנו שכן הדין בשוכר לדבר מצוה כגון לתשב"ר[17].

אשה, יתום

המוכר לאשה אין המצרן - אפילו היא אשה[18] - מוציא מידה, כל שיש לה נכסים ידועים ואין חשש שמערמת לקנות לבעלה[19], ויש שכתבו שאף הקונה מהאשה אין המצרן מוציא מידו[20]. וכן המוכר ליתומים קטנים שיש להם אפוטרופוס[21] או הקונה מהם אין המצרן מוציא מיד הלוקח[22]. אכן אשה ויתומים מצרנים מוציאים ממצרן שקדם לקנות[23].

לוקח שאין לו בית

כתבו הפוסקים שהקונה בית לדור בו והוא בן עיר שאין לו בית אחר, אין המצרן מוציא מידו[24].