הרכב (Car) של מנשה כמעט כבר הגיע להרי הקאטסקיל"ס. הוא פינה יום מעבודתו, ויצא לדרך יחד עם רעיתו בכדי לנקות ולהכין את הבאנגל"א ששכרו. כמנהג רבים, להכין את הכל עוד לפני שיעתיקו את מושבם להתם בימות הקיץ יחד עם כל המשפחה.

הוא החנה את הרכב וצעד לכיוון הבאנגאל"א.  מנשה! - קראה רעיתו בבהלה - שים לב לפני שאתה עולה במדרגות. הן שבורות!

- אוי! זו ממש סכנה!

מנשה הוציא את הטלפון מכיסו והתקשר למשכיר - אתה יודע מה גיליתי? המדרגות בקידמת הבאנגאל"א שבורות. עליך לתקן זאת בהקדם! זו סכנת נפשות, הילדים ירוצו ולא ישימו לב, הם יכולים ליפול ולהחבל!

- טוב שאתה מודיע לי על כך, אטפל בזה מיד.

שבוע לאחר מכן. מנשה וכל בני משפחתו יושבים ברכב ועושים את דרכם לעבר ההרים. לאחר מספר שעות נסיעה, הם הגיעו ליעדם. כל בני המשפחה התחלקו ביניהם בתפקידים, האחד נשא את כלי המיטה, השני את מוצרי המזון וכן הלאה.

- טאטי! - קרא אליו בנו, דוד - ראית שהמדרגות שבורות?

- הן לא תוקנו עדיין??? - כעס מנשה - הרי המשכיר הבטיח לתקן אותן...

הוא החליט לחכות למחר - השעה כבר מאוחרת ואין טעם להתקשר עתה - הסביר - אדבר איתו מחר בבוקר, בלי נדר.

- הלילה עוד נוכל ללון כאן, הלינה כאן הלילה לא תעיד שאתה מוחל על תביעת התיקון - העיר דוד - אך מחר בבוקר, עלינו לעזוב את המקום...

- מה??? - נבהלה אמו - אני נשארת כאן לכל הקיץ! המשכיר יהיה חייב לתקן את זה מחר בבוקר!

- נראה לך שהוא יעשה זאת? פוק חזי מאי עמא דבר... המשכיר ימצא תירוצים שונים ומשונים לדחות את התיקון. 'קשה כעת, בתחילת הקיץ, למצוא בעל מלאכה' וכו' וכו'.

אני חושב שזה יקח מספר שבועות, ואני יודע שאת לא מסכימה להישאר כאן עם מדרגות שבורות אף לא לשבוע אחד... לכן נראה לי שכדאי לעזוב את המקום אם זה לא יתוקן מחר - חתם דוד.

- מה אתה מתכוון? - התעניין מנשה, שהעריך את 'למדנותו' של בנו דוד.

- כאשר נמצא מום שניתן לחזור מהמקח מחמת אותו מום, אסור לקונה להשתמש בו לאחר שידע כבר מהמום. אם הוא ישתמש אף לאחר שראה את המום, הרי שמחל על תביעתו (שלחן ערוך - חושן משפט, סימן רל"ב סעיף ג').

- אפשר לחזור מהמקח גם במום שניתן לתקנו? המשכיר יטען שאין לנו כל עילה לחזור מהמקח, זהו אינו 'מום קבוע', כי אם 'מום עובר' (שם סעיף ה')...

- נראה לך שמי ששוכר באנגאל"א לשני חודשים, יוכל המשכיר לטעון שאינך יכול לחזור מהמקח אם יש שם נזילה וכדו'?! הוא יוכל לטעון כי זה עומד לתיקון?!

- אם אכן המשכיר לא יתקן זאת בכל הקיץ, לכאורה יוכל השוכר לחזור בו. אך אם יתקן זאת לאחר מספר ימים, מהיכי תיתי לחזור?

שלא תבין אותי לא נכון, אני לעצמי חושב שזו פשיעה מצידו שהוא לא סידר זאת לאחר שהודעתי לו מכך, אך אני מנסה לחשוב על טצדקי שינסה המשכיר לטעון...

- הסברא נותנת כי אין לך מום גדול מזה בשכירות שהיא רק לחדשיים, ומתוכן יעמוד המום על מקומו במשך מספר שבועות! במכירה לצמיתות אפשר להבין שהקונה מבליג ומוותר על משך זמן כזה, אך לא בשכירות לתקופה קצרה (עיין אור שמח פרק י"ז מהלכות מכירה ה"ט)!

- אז עלינו לחזור מיד הביתה. גם אם נישן כאן רק הלילה, הרי שמחלנו למשכיר על המדרגות השבורות!

- לא נראה לי. לכאורה אי אפשר לתבוע מהלקוח, במקרה דנן אנו השוכרים, לחזור באישון ליל על כל המטלטלין והטף לעיר. אנחנו משתמשים בבאנגל"א בלילה בלית ברירה כי אין לנו היכן לישון הלילה, ולא מחמת שמחלנו על תביעתנו (עיין פתחי תשובה סימן רל"ב סק"א ובערוך השלחן שם סעיף ד' בסופו). אבל מיד בהזדמנות הראשונה שנוכל לעזוב את המקום עלינו לעשות זאת.

- אתקשר כבר כעת ל'קו ההלכה' של בית ההוראה, אני רוצה להיות בטוח כיצד שאתנהג.

תשובת הרב היתה קצרה וקולעת: אם עדיין לא שילמת את דמי השכירות למשכיר, אתם יכולים להישאר בבאנגאל"א ככל שתרצו. אם המשכיר יתאחר ולא יתקן את המדרגות, תוכלו בכל זמן שתרצו לחזור מהשכירות ולנסוע בחזרה לביתכם שבעיר. המשכיר לא יוכל לתבוע ממכם לשלם את שארית הימים שלא נשתמשתם, בטענה שבהשתמשות בבאנגאל"א מחלתם על תביעתכם לביטול המקח.

...

א) נפסק להלכה שבמום שניתן לתקנו ועדיין שמו עליו, דהיינו שאי אפשר לומר שמחמת התיקון 'פנים חדשות באו לכאן', אינו מום שניתן מחמתו לחזור מהמקח אלא המוכר יתקן אותו ותו לא מידי.

אך כבר הובאה באכסניה זו בעבר (גיליון מ"ב) סברת מי מהפוסקים (אור שמח הנ"ל) שאין הדברים אמורים בשכירות לתקופה קצרה. תקופת השכירות היא חלק חשוב מהמקח והיעדרות הזמן שעד לתיקון נחשבת כמום לבטל את המקח.

אשר על כן, צדקו דברי דוד שאם המשכיר יתקן את המדרגות רק לאחר מספר שבועות, נחשב הדבר כמום קבוע בשכירות ואפשר לבטל עליו את המקח ולהחזיק בממונו.

ב) הלכה פסוקה היא שאם השתמש הלקוח במקח לאחר שנודע לו מהמום, שוב אינו יכול לבטל את המקח. אנו מפרשים את ההשתמשות כמחילה מצד הלקוח על תביעת ביטול המקח.

ויש שכתבו מחמת כן שגם בשכירות שנמצא בה מום, אם השתמש השוכר לאחר שכבר ידע מהמום, שוב אינו יכול לחזור בו (מטה שמעון סימן רל"ב הגהות הטור מ"ה, מהראנ"ח סימן מ' ושו"ת בני אברהם סימן ס"א).

אמנם חלק מהפוסקים סבירא להו ששכירות שאני. השתמשות מוכיחה שמחל על תביעתו ורוצה להחזיק במקח לעצמו, דלולי כן גזל הוא ביד הלוקח. מאחר וכבר גילה שבעל מום הוא המקח, מדוע המשיך להשתמש בו? הרי המקח בטל ושייך שוב למוכר! הלכה היא 'שואל שלא מדעת, גזלן'. מהשתמשותו מוכח שאינו רוצה בביטול המקח (גליא מסכת סימן י' הובא בפתחי תשובה סימן רל"ב סק"א, דברי גאונים כלל ו' סימן י' לפי דברי הנתיבות סימן רל"ב סק"א).

סברא זו יאה למכירה, אך בדבר העומד להשכיר, שוב אין בהשתמשות ראיה למחילה. השוכר המשיך להשתמש ויעלה דמי השכירות למשכיר, כי לכך נוצר! אין בהשתמשות משום 'גזילה' אף אם מתכוון ורוצה לחזור בו מהמקח מחמת המום (שו"ת תשורת ש"י סימן רפ"ה ואולם המשפט סימן רל"ב סעיף ג' ועיין מהרי"ל דיסקין פסקים אות ר"ח).

אשר על כן, אין צורך שיחזרו בני המשפחה לעיר. אף אם יחליטו בהמשך שברצונם לבטל את הקח מחמת המדרגות השבורות, יוכלו לעשות זאת ולהחזיק במעותיהם.

פרנסתי ממסחר בבהמות (commodities), אני קונה בהמות בחייהן ומוכר אותן במחיר יקר יותר. עם זאת, מעולם הבהמות אינן ברשותי בפועל, אלא הן נותרות ביד המוכר שדואג לגידולן.

שאלה: אני חושש מכך שבהמות שבבעלותי תלדנה בכורות. כיצד אוכל לפטור את עצמי מחשש זה?

תשובה: בכור בהמה טהורה הוא אחד מעשרים וארבע מתנות כהונה (שלחן ערוך - יורה דעה, סימן ש"ו סעיף א'). בזמן שבית המקדש היה קיים, היו מקריבים אותו בעזרה ובשרו היה נאכל לכהנים (רמב"ם פרק א' מבכורות). אם נפל בו מום קבוע, היה יוצא לחולין וניתן לכהנים. אמנם, אף במומו, אסור לעבוד בו וגיזותיו אסורות אף הן (סימן ש"ח סעיף א'). בזמן הזה שאי אפשר להקריבו, אינו ניתר אלא אם נפל בו מום שקבוע בו (סימן ש"ט סעיף א') אבל אסור ללכת ולהטיל בו מום לכתחילה, ואפילו לגרום לו מום אסור (סימן שי"ג סעיף א').

כיון שבזמן הזה קרוב הדבר שיבואו לידי תקלה בבכור בעבודה בו ובגיזותיו, אשר על כן כתב המחבר (סימן ש"כ סעיף ו') דמצוה לעשות שותפות עם עכו"ם באֵם לפני שתלד את הבכור (את העובר אי אפשר להקנות, משום שהוא דבר שלא בא לעולם). שותפות העכו"ם, אפילו היא בחלק של אחד מאלף פוטרת מבכורה, כמאמר הכתוב 'כל פטר רחם בבני ישראל' (סימן ש"כ סעיף ג'). כדי לצאת ידי כל שיטות הראשונים שנחלקו במה העכו"ם קונה, יש לעשות באֵם ב' קניינים, כסף ומשיכה ונקנה לעכו"ם חלק בה לכל השיטות.

בנידון שאלתך אפשר לפתור את ענין הבכורה בב' אופנים. הא', שמיד שתקנה מיד העכו"ם את הבהמות תותיר ביד המוכר אחוז קטן מהבהמות. אינך צריך לשום קנין לא משיכה ולא כסף בשביל כך, מלכתחילה אינך קונה ממנו חלק זה. האפשרות השניה היא שתתנה עם המוכר שהקנין שלך יחול רק לאחר הלידה או בעת שתמכרם ללקוח, כך שבשעת לידת הבכור הן כלל לא היו בבעלותך (ועיין שו"ת מהר"ם מלובלין סימן ל"א).

אלא שבבכור בהמה טמאה, דהיינו חמור שרק בו חייבה התורה בכורה (והוא מגזירת הכתוב, ועוד משום שסייעו לבני ישראל במשא ביזת מצרים, עיין בכורות דף ה' ע"ב) הדין שונה. מצוותו שיפדה אותו בשה והחמור נותר ביד הישראל וחולין גמור הוא. גם השה ביד הכהן דין חולין לו (סימן שכ"א סעיף א'). באם לא פדאו, עליו לערוף את ראשו (סעיף י"א). יש לציין, מצות פדיה קודמת למצות עריפה (סעיף י"ב).

גם בבכור בהמה טמאה פוטרת שותפות העכו"ם מהבכורה, אלא שאין לעשות שותפות לכתחילה עם העכו"ם כדי להיפטר מבכורה, שהרי יכול הישראל לקיים אף היום את מצות הפדיה והעריפה ולא יבוא לידי תקלה (סימן שכ"א סעיף כ').

אשר על כן, לאחר שכבר קנה הישראל את בכור הבהמה הטמאה מהעכו"ם לא ראוי שיקנה לו בה חלק שישתתף עמו, כיון שמפקיע מקדושת הבכור. גם כשבא לקנות הבהמה נכון שיקנה את כולה ולא יותיר ממנה בבעלות העכו"ם, כדי שיוכל לקיים מצוה נדירה זו. אמנם, אם מלכתחילה אינו קונה אותה רק לאחר שתלד את הבכור, אין בכך כל חשש. 

בגליון קי"ז התבאר שהחזקה ש'כל מה שתחת יד האדם שלו הוא' אינה מבררת שהנכס שלו היא, אלא שמפני 'המוציא מחבירו עליו הראיה' אין מוציאים מידו.

מוחזק שטוען שהנכס שבחזקתו אינו שלו

למרות זה כתבו הפוסקים שמפני החזקה ש'כל מה שתחת יד האדם שלו הוא' אף המחזיק עצמו אינו נאמן לומר שהנכס אינו שלו כשחב בזה לאחרים, כגון בעל חוב שבא לגבות חובו מנכסי הלוה, והלוה טוען שהנכס או המעות שבידו הם פיקדון או עיסקא, אעפ"כ גובה המלוה מפני החזקה שמה שתחת ידו של הלוה או המתעסק שלו  הוא[1]. הגם ש'כל מה שתחת יד האדם שלו הוא' אינה מבררת שהנכס שלו היא ועל כן טענת הלוה שהמעות האלה שבידו אינם שלו אינה סותרת את החזקה, מ"מ שעבוד המלוה על כל נכסים שנמצאים בחזקת הלוה כולל גם את הנכס שהלוה טוען שאינו שלו להיות בכלל חזקת המלוה, ואינו כמוציא מחבירו[2].

רוב בממון נגד המוחזק

בכל התורה הולכים אחר הרוב[3] מלבד בממון שקיי"ל שאין הולכים בממון אחר הרוב[4]. כלל זה שאין להוציא ממון מהמוחזק על ידי הרוב, נאמר למרות ש'רובא וחזקה רובא עדיף'[5].

להוציא מהמוכר על ידי רוב לאחר ששילם הלוקח

דוגמא בגמרא שאין הולכים בממון אחר הרוב להוציא ממון מהמוחזק הוא הקונה שור כשהרוב קונים שור לחרישה ונמצא שרק ראוי לשחיטה - כגון שהשור נגחן שאסור לקיימו חי מפני שהוא מזיק -, וכבר שילם בעד המקח, לא יכול הלוקח לטעון שהוא מרוב הלוקחים לחרישה להוציא מהמוכר שמוחזק במעות, שכאמור המוחזק עדיף מהרוב[6].

בטעם הדבר שאין הולכים בממון אחר הרוב להוציא ממון מהמוחזק, כתבו ראשונים שסומכים את המיעוט לחזקת ממון נגד הרוב שלא להוציא ממון ע"י הרוב[7]. יש שפירשו דבריהם שזה מפני הכלל ש'המוציא מחבירו עליו הראיה', והרוב אינו ראיה כנגד המוחזק בצירוף המיעוט[8], או עכ"פ כוח המוחזק בפנינו בצירוף המיעוט עדיף מהרוב[9] ויש שכתב שלמדים מהפסוק 'על פי שנים עדים יקום דבר' שאין להוציא ממון בלי עדים, ורוב אינו בירור כעדים[10].

לטעמים האמורים יש נפק"מ לדינא. דהיינו האם המוחזק עדיף רק מרוב שאינו לפנינו (רובא דליתא קמן) או אפילו מרוב שלפנינו (רובא דאיתא קמן), והאם המוחזק עדיף מרוב רק כשמוחזק לפנינו או אפילו אם הוא מוחזק במרא קמא[11], כפי שיבואר להלן בע"ה.

להוציא מהלוקח על ידי רוב לאחר הקנין

האחרונים דנו האם הכלל שאין להוציא עם רוב מהמוחזק, נאמר אף על מי שמוחזק בקיום המקח אבל לא מוחזק במעות, כגון שנמכר המקח בקנין (ובזה נעשה המוכר מוחזק בקיום המקח[12]) אבל הלוקח לא שילם עדיין ומוחזק במעות, ורוצה לבטל המקח בטענת מקח טעות כאשר הרוב מסייע את המוכר שלא היה מקח טעות.

הדיון הוא בלוקח שור שנמצא ראוי רק לשחיטה וכן קונים הרוב, אבל הלוקח שלא שילם עדיין אומר שקנהו לחרישה ורוצה לבטל המקח, שיש פוסקים[13] שגם בזה הלוקח יכול לבטל את המקח מפני שמוחזק במעות ואע"פ שהרוב קונים לשחיטה מסייע לחזקת המקח של המוכר, המוחזק במעות עדיף ממנו[14], כלומר, הלוקח שמוחזק לפנינו במעות עדיף בצירוף המיעוט מהמוכר שרק מוחזק בקיום המקח הגם שהרוב מסייעו[15] אבל יש שכתבו[16] שאין לבטל את המקח שכבר נקנה בקנין גמור ע"פ הרוב או אפילו רק ע"פ מחצה, כלומר, על המבטל את קיום המקח שנעשה בקנין ברור נאמר המוציא מחבירו עליו הראיה, ומה שהלוקח מוחזק במעות אינו ראיה לבטל את הקנין המקח[17].