ר' צבי ניצל כל דקה לשהות יחד עם בנו הבחור, מוישי. הוא עשה את הדרך הארוכה להרים כדי לבקר את בנו המשמש כמדריך בקעמפ 'קייטא'. 'יום הביקורים' (Visiting day) הוא היום!

בעודם צועדים במשעולי הקעמפ, צדו את עיניו של ר' צבי משקפי שחיה (Goggles) שהיו מונחות בצידי הדרך. הוא הפנה את תשומת לבו של מוישי - הרם את המשקפיים! עלינו לבדוק אם יש בהם סימן כדי לקיים בהם מצוות 'השבת אבידה'!

הם בדקו את המשקפיים מכל הכיוונים, הם היו מלאות באבק ולכלוך וניכר היה שמונחות כך כבר זמן רב. לא היה בהם שום דבר שונה מהמשקפיים הפשוטות והמצויות אצל רוב הילדים. בעליהם של המשקפיים לא יוכלו לתת בהם סימן.

- אתלה מודעות בכל רחבי הקעמפ, אולי אוכל למצוא את הבעלים - אמר מוישי.

- כיצד תוכל למצוא את הבעלים? הרי אין באבידה זו סימן כלשהוא...

- שמעתי פעם שיש להחזיר אבידה אף על פי שאין בה סימן, לפנים משורת הדין.

- אכן כדבריך, לפנים משורת הדין חייב אדם להחזיר אף אבידה שאין בה סימן. כך כתב בשלחן ערוך הרב (הלכות מציאה ופיקדון, סעיף י"ח).

אך אתה, הכיצד תחזירנה? הרי אין בה סימן!

- אני לא מבין. על מה נסובו דברי שלחן ערוך הרב? הרי גם הוא מדבר על אבידה שאין בה סימן, ואף על פי כן כתב שצריך להחזירנה לבעליה!

לפי דבריך, כיצד יחזיר את האבידה, הרי אינו יודע מי בעליה כיון שאין בה סימן...

- אכן מעודי תמהתי בדברי הרב, כיצד יחזיר את האבידה ללא שיוכלו בעליה לתת בה סימן (עיין קובץ 'הישר והטוב' חלק ד' עמוד רט"ו תשובת הגרז"נ גולדברג שליט"א שדן בזה).

מלבד זאת נראה לי שבשלחן ערוך הרב פסק שם שאף שצריך להשיב לפנים משורת הדין, אך אינו צריך כלל וכלל להכריז על כך (שלחן ערוך הרב שם ועיין שו"ת אמרי יושר - חלק ב', סימן נ"ט. וראה עוד מהר"ם שיף בבא מציעא כ"ד ע"א בסוף העמוד ובהגהת חכמת מנוח שם ע"ב ד"ה 'הרי אלו'. ועיין בקיצור פסקי הרא"ש שם אות ו' שחייבו אף בהכרזה).

למעשה נראה לי, הנך יכול ליטול את המשקפיים הללו לעצמך, כדין אבידה שאין בה סימן ונתיאשו ממנה הבעלים.

- כעת אני חושב שאין לי שום היתר לקחתה לעצמי, מטעם אחר.

תושבי הקעמפ הם ילדים, יאוש של קטן מועיל? הוא הרי זכה במשקפיים מאביו, שנתנם לו ('דעת אחרת מקנה לו', דהיינו שהקטן זוכה בחפץ על ידי אחר גדול שמקנה לו אותו, מהני להרבה ראשונים אף מדאורייתא, עיין שלחן ערוך - חושן משפט, סימן רמ"ג סעיף ט"ו ובהג"ה שם. וע"ע מחנה אפרים - חצר, סימן א' ובשדי חמד מערכת ז' כלל י' ועוד). אך הוא אינו יכול להתייאש...

- אתה מעיר ומאיר נכון. הגמרא בבבא מציעא בסוגיא של 'יאוש שלא מדעת' (דף כ"ב ע"ב) מסיקה דתמרים שהרוח משירה מהעץ מותרים באכילה לכולי עלמא. הסיבה לכך, כיון שדרך החיות והבהמות לאכול מהם בשביל שמתוקים הם, על כן בודאי הבעלים מוחלים על כך.

אמנם, אם של יתומים הם, אסורים הם באכילה. 'יתמי לאו בני מחילה נינהו'.

יש מהפוסקים שלמדו מכאן שיאוש בכלל אינו מועיל בקטנים (נתיבות סימן ר"ס סקי"א וכ"כ בספרו קהלת יעקב - אבן העזר סימן כ"ח סעיף י"ג ד"ה 'ולפענ"ד', גליון הש"ס לרע"א בבא מציעא דף כ"א ע"ב ועוד).

אך אחרים נחלקו ולשיטתם יאוש מועילה בקטנים. יאוש אינו מעשה שנעשה ברצון הבעלים, אלא מציאות היא שביאושם ניתק ונאבד הקשר שלהם מהאבידה. אם כן למה בקטן לא יועיל?

שונה הוא דין התמרים שנשרו, ודוקא בהם אומרת הגמרא שאין מחילתם של היתומים הקטנים נקראת מחילה. הואיל והתמרים הנושרים עדיין נמצאים ברשות הבעלים ובשדה שלהם, לא די ביאוש שאינו מועיל כשהאבידה נמצאת ברשות הבעלים, שכלל הוא, שייאוש אינו מועיל על אבידה ברשות בעליו. לפיכך צריכים הם למחול למי שיאכל מהם, ו'מחילה' אין בכוח קטנים לעשות (אגודת אזוב סוגיא דיאוש שלא מדעת אות ד', דברות משה בבא מציעא סימן כ"א ענף ג' ועוד).

...

בפתרון נידון זה יש ראשית לתת את הדעת מהו דינם של חפצים שניתנו על ידי ההורים לילדיהם הקטנים.

ולכאורה נראה שיש ב' סוגי נתינות מאב לבנו הקטן. הא', כאשר נותן לו לדוגמא 'דמי כיס' לשימושו הפרטי כאוות נפשו.

במקום כזה יש מקום לומר לומר שהמעות רכושו הפרטי של הקטן הן וזכה בהם משום 'דעת אחרת מקנה אותו' וכנ"ל. על כך תבוא המחלוקת בין הפוסקים אם יועיל יאושו של הקטן (ולענין אם קונה הקטן מה שנתן לו אביו, עיין בסימן ע"ר בסמ"ע סק"ז ובהגהות רע"א שם ובבהגר"א שם סק"ו ואכ"מ).

אך ברוב המקרים כאשר האב מוסר ביד בנו חפץ שישתמש בו וכגון אותם משקפי השחיה בנידוננו, אין פירוש הדבר שהחפצים נהפכו להיות רכושו של הקטן.

החפץ היה ועודנו רכושו של האב, והוא מסר לבנו כדי שיוכל הקטן להשתמש בו.

אם כן כלל וכלל לא שייך לדון כאן משום יאושו של הקטן, הוא אינו בעליו של החפץ. רק יאושו של האב, שהוא בעליו של החפץ, יועיל.

כיון שכך באנו לנידון אחר. לכאורה כאשר מסר האב את החפצים לבנו הקטן הדבר נחשב 'אבידה מדעת'. מקור הדברים הוא בסוגיית הגמרא בבבא בתרא (דף פ"ז ע"ב וכך פסק הרמ"א להלכה בסימן קפ"ח סעיף ב'). שם הגמרא מגדירה מסירת חפץ לקטן, כאבידה מדעת.

וכבר נתבאר באכסניא זו (מעשה שהיה - גליון מ"ג) הואיל ואין אחרים מחוייבים בהשבת החפץ לבעלים, אי אפשר לחייבם יותר מהבעלים עצמם שזלזלו ברכושם ושלחו את החפץ ביד קטן.

אם כן לכאורה הוא הדין בנידון דידן שהאב מסר את המשקפיים ביד בנו הילד ושוב אם איבדם הילד אין אחרים חייבים במצוות 'השבת אבידה' על כך.

(אלא שאם כבר הגביהו את החפץ יש מהפוסקים שכתבו דכבר נעשה שומר על האבידה, כל דברי הגמרא הנ"ל נסובו עד שהגביה להאבידה. הו"ד במאמר הנ"ל.)

אך למעשה נראה שכאן אי אפשר לדונו כאבידה מדעת. האב לא מסר את החפץ/המשקפיים לבנו מחמת שזלזל ברכושו. הוא מסר לו אותם בלית ברירה, שחייב לספק לו את צרכיו.

למה הדבר דומה? למי שאנסוהו להפקיר ולתת  את חפציו במצב של אבידה. וכי תעלה על דעתך שאבידה מדעת היא זו ויפטר המוצאו מחובת 'השבת אבידה'?

הוא הדין נמי לחפצים שמוסר האב לבנו הקטן מחמת ההכרח, ופשוט שאינו יכול לשמרו בכל היום וללכת עמו להשגיח על כך (עיין 'משיב בהלכה' חלק א' סימן רי"ז בכל זה ועיין עוד בשו"ת אמרי יושר - חלק ב' סימן קי"ב. אמנם במשפטי התורה - חלק ג' בקיצור הלכות השבת אבידה סימן ז' אות ז' כתב דלאו הכי).

אם כן, דין משקפיים אלו ככל 'אבידה', והיאוש תלוי בדעת האב שבו מועיל יאוש לכולי עלמא.

אשר על כן למעשה יכול המוצא לזכות בהם לעצמו, כיון שיש להניח שהאב כבר נודע לו מאבידת המשקפיים, בהיות שבנו ביקש ממנו אחרים תמורתן. ויאושו מהן הוי יאוש.

בעל מלאכה שעשה מלאכתו ברפיון, כגון שתלה מדפים בקיר שלא כראוי. לאחר זמן ניתקו המדפים ממקומם ונפלו והזיקו ממון בנפילתם, או שהוזקו בעצמם בעת נפילתם.

שאלה: האם חייב בעל המלאכה לשלם על הנזקין?

 תשובה: אף שההיזק בא לאחר שכבר נגמרה מלאכתו, מכל מקום כיון שעל ידי רשלנות מעשיו בא, אדם המזיק הוא וחייב. ראיה לדבר ממי שהניח משא על בהמה ולאחר זמן נפלה הבהמה מחמת שלא היתה מסוגלת לישא משא כה כבד, חייב אף שהנזק קרה לאחר זמן (עיין שלחן ערוך - חושן משפט, סימן שפ"ג סעיף ד').

מכאן גם תשובה וחזרה לנכתב במדור זה בשבוע שעבר אודות מי שהניח מטלטליו ברפיון ונפלו והזיקו כלים, שפטרנוהו מטעם דבור פטור בנזקי כלים. אמנם עתה חוזרים אנו ודנים אותו לחיובא משום אדם המזיק.

דומה הדבר לנידון בתשובת הרא"ש (כלל פ"ז סימן ו') אודות מי שהניח חיטיו על גג חבירו, ולאחר זמן קלקלו החיטים בכובדם את הגג שנפל מחמת כן והזיק אף בתים אחרים. וחייבו הרא"ש לשלם, והוא מטעם אדם המזיק כפי שכתבו עליו הפוסקים (סימן ש"ז סמ"ע סק"ג, ש"ך סק"א ונתיבות סק"א). ואל תשיבני מדין אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו שנידון משום ממון המזיק ולא מחמת אדם המזיק, דהתם כל הזיקו הוא רק בצירוף כח אחר. וכן כותל רעוע שהתרו בו שיסלקנו ונפל דלא הוי אדם המזיק, הוא מחמת דבניית הכותל היתה כראוי ורק כשהתרו בו נהפך להיות ממון המזיק.

מה שאין כן כשמניח חיטיו על הגג שמכביד מתחילה על הגג שלבסוף כרע תחת משאו, הרי שבשעה שהניחם נחשב שהזיק הוא, האדם, בהנחתם בגירי דיליה, ונחשב כאדם המזיק בידים (עיין נתיבות שם, שו"ת אמרי יושר ח"ב סי' כ"א ושו"ת ברית יעקב חו"מ סי' ק"ד. ועיין בחזון איש בבא קמא - סי' ב' סקט"ז. כל זה נתבאר בארוכה בספר משפט המזיק פרק י"ב סעיף י"א).

הוא הדין בבעל מלאכה שעשה מלאכתו ברשלנות, אם לבסוף נפלו המדפים מחמת כן ללא שנתחדשה סיבה אחרת שגרמה לנפילתם, נחשב אדם המזיק וחייב בנזקין.

ולגבי הנידון מגיליון הקודם שבשעה שהניח מטלטליו לא היה שם הרכב הניזוק, לכאורה היה מקום לדונו מדין זרק את האבן ורק לאחר מכן הוציא הניזק את ראשו, שנחלקו בו הפוסקים ויש שפטרוהו אף מנזק (עיין סימן ת"כ סעיף ל' ובסמ"ע סימן תכ"א סקי"ז), אך לא היא.

יש שכתבו שמה שפטור כשהניזק ממציא את עצמו להנזק היינו משום דלא היה על על הזורק להעלות בדעתו שיוציא הלה את ראשו, מה שאין כן שמניח המטלטלין במקום שרגילים כלי רכב לעבור, הוה ליה לאסוקי כן אדעתיה וחייב (עיין ב"ח סימן תכ"א סט"ו, מנחת שלמה ב"ק ח"ב סימן כ' וספר משפט המזיק מילואים לפרק י"ב סעיף י').

[תודתנו נתונה לידידנו הרה"ג ר' דוד בריזל שליט"א מארה"ק מח"ס 'משפט המזיק' הנמצא בשלבי עריכה, שהעירנו לזה.]

כתיבת המודעא

כבר נתבאר, שהמוכר נכס מחמת אונס המקח קיים, אבל אם מסר מודעא[1] לעדים לפני המכירה שמוכר מחמת אונס, המכירה בטילה. העדים המעידים על המודעא צריכים להכיר מעצמם מהו האונס שמחמתו מוכר ולא די במה שהמוכר מודיע להם שנאנס למכור[2], שמא זה אונס שאינו מבטל את המקח[3], או שמפני שדחוק למעות נאנס למכור, שהמכירה עצמה היתה ברצון, והרי רוב המכירות כך הם[4].

די במה שהעדים יודעים שהמוכר אנוס בשעת מסירת המודעא הגם שלא יודעים האם הסתלק האונס בשעת המכירה, שמסתמא לא הסתלק האונס עד המכירה[5].

העדים יכולים להעיד בע"פ שהמוכר מסר מודעא לפניהם שאנסוהו למכור ומכירים באונסו[6], ואם ירצו יכולים לכתוב שטר מודעא מבלי שיורה להם לכתוב[7], אפילו לאחר המכירה[8].

העדים צריכים לכתוב בשטר מודעא שיודעים ומכירים שהמכר היה באונס[9] ולא צריכים לכתוב מהו האונס אבל ובאם יש לחוש שעדים לא דקדקו בטיב האונס שע"פ דין מבטל מקח על הבי"ד לברר מה היה האונס שאם יתברר שלא היה אונס ע"פ דין המקח קיים[10] ואם יבררו העדים את דבריהם אינם בזה חוזרים ומגידים[11].

העדים לא יכתבו לכתחילה שטר מודעא על סמך שעדים אחרים יבררו מה היה האונס[12], אבל אם כבר נכתב כן והמוכר הביא ראיה שהיה אנוס, המקח בטל[13]. ויש מקומות שתקנו שיכתבו שטר מודעא רק לפני רב תופס ישיבה[14].

שטר מודעא שלא כתוב הזמן שנכתב, ולא ידוע אם נכתב לפני המכירה, כשר, שמן סתם עשו כדין ולא היו חותמים אם לא ידעו אם המודעא מהמוכר היא לפני המכירה[15].

האומר לעדים שנאנס לתת מתנה או למחול חוב, כותבים המודעא אפילו לא הכירו באנסו, שדי במה שנודע לנו שאין רצונו לתת המתנה או למחול[16].

מודעא על פשרה

המוסר מודעא שנאנס להתפשר עם שכנגדו אע"פ שיודע שהדין ברור עמו, לא צריכים העדים להכיר באונסו הואיל ונאנס לתת מתנה, והפשרה בטילה, אבל אם התפשר בדו"ד שהדין מסופק דינו כמכר שצריכים העדים להכיר אונסו ולולי זה הפשרה קיימת[17], וגם בזה אם נאנס על סכום הפשרה דינו כמתנה ואין צריכים להכיר באונסו לבטל הפשרה[18].

ביטול מודעא

ביטל המוכר את המודעא בשעת המכר, המודעא בטילה[19] אא"כ ביטל מתחילה את הביטול שאמר שגם זה באונס[20], ואם ביטל בשעת המכר כל מודעא וביטולים שעשה, המכר קיים, דבזה אומדים דעתו שאגב המעות שקיבל, וכן נוהגים לכתוב בשטרות שהוא מבטל כל מודעא שבאה מן המודעא עד עולם[21] אבל לא די שיכתוב שמבטל כל המודעות עד עולם[22]. וכן יש שכתב שאם פסל המוכר את על העדים שיבאו להעיד שמסר מודעא מועיל לקיים המכר[23], אבל אם מסר מודעא גם על פיסול העדים אין תועלת בתקנה זו[24].

יש שכתב שאם היה האונס ידוע ומפורסם אפילו פסל כל עדי המודעא אינו מועיל לבטל המודעא, והמקח בטל[25].