חסרון אסמכתא בערב
המקבל ערבות על הלואה היא אסמכתא, דהיינו קנין בלי גמירת דעת שלם, ומפני שאינו מתחייב בלב שלם אין תוקף לערבות לולי ה'הנאה', השביעות רצון שהמלוה מאמינו ומוציא ממעותיו על פיו[1].
ביאור האסמכתא
בביאור האסמכתא וה'הנאה' בערבות, כתבו הראשונים פירושים שונים, כפי שיבואר:
רשב"ם מפרש שהאסמכתא היא שהערב סבור שהלוה ישלם ומפני זה אינו מתחייב בלב שלם[2]. לדבריו, הצורך ב'הנאה' היא לסלק את החיסרון שלא גמר להתחייב בלב שלם, ואכן ההנאה שהמלוה מוציא מעות על פיו בשליחות הערב מסלקת חסרון זה, והערב משתעבד בלב שלם[3]. לדעת הרמב"ם[4] מוכח מדין ערב שאפשר להתחייב לחבירו (בדיבור של אתם עדי או שטר) מבלי שיקבל תמורה כל שהיא בעד ההתחייבות שהרי מטרת הנאה בערב אינה לקבל תמורה בעד שמחייב עצמו כערב, אלא לסלק האסמכתא שלא גמר להתחייב בלב שלם[5].
יש שכתב שהערבות היא אסמכתא מפני שנעשית 'דרך גיזום לחייב עצמו במה שאין ההנאה מגיע לידו'[6], ולפי זה מטרת ההנאה היא שיגיע דבר שווי מהמלוה לידו של הערב, ואכן במה שהמלוה מוציא מעות על פיו כאילו הגיעו מעות ההלואה לידו של הערב, וזוהי קבלת תמורה בעד הבטחתו לחייב עצמו למלוה[7].
האסמכתא בקבלן
כפי שנתבאר בגליון הקודם, אחריות הערב סתם והערב קבלן חלוקים בדיניהם. אחריותו של 'ערב סתם' למלוה היא רק לאחר שתבע את הלוה ולא שילם[8], ואילו הערב קבלן מתחייב למלוה מבלי שיצטרך לפנות ללוה תחילה[9].
יש שכתבו שלסוברים שהאסמכתא בערב היא שסבור שהלוה ישלם, לא שייך טעם זה בערב קבלן שחייב עצמו למלוה בלי תנאי שיפנה תחילה ללוה, וחייב עצמו כאילו הלוה לו, ולדעתם אין בערב קבלן משום אסמכתא[10].
אבל יש שכתבו[11] שאף הערב קבלן יש בו משום אסמכתא, שאף הוא סבור שלא יצטרך לשלם תחילה, יען אף בהלואה עם ערב קבלן גובה המלוה תחילה מהלוה שיש לו נכסים ידועים, ולולי ההנאה שהמלוה מוציא מעות על פיו אינו מתחייב בלב שלם. וכן לסוברים שהערבות היא אסמכתא מפני הגיזום שמתחייב מבלי לקבל תמורה, גם חיוב הערב קבלן הוא גיזום לולי ההנאה שהמלוה מוציא מעות על פיו.
ערב שחוזר בו לפני נתינת מעות
המבטיח לחבירו לעשות דבר, ויש בהבטחה זו חסרון אסמכתא, מותר לו לכתחילה לחזור בו ואין בחזרתו משום חסרון אמנה[12].
לפיכך, מותר לערב שהבטיח למלוה או לוה להיות ערב, לחזור בו לפני מתן מעות ללוה, שכל עוד לא נהנה ממה שהמלוה הוציא מעות על פיו, הבטחתו היא אסמכתא.
וכן מבואר מדברי הרמ"א שכותב שכל עוד לא נתן המלוה את מעות ההלואה, יכול הערב לחזור בו מהבטחתו להיות ערב, אפילו קנו מידו, ואין חילוק בין ערב סתם לערב קבלן[13].
ונראה שאף לפי הפוסקים שאין בחיוב הערב קבלן משום אסמכתא, הערב קבלן שחוזר בו מהבטחתו אין בו משום מחוסר אמנה, שהרי לפני נתינת המעות אף המלוה יכול לחזור בו[14].